İDARENİN YÜRÜTTÜĞÜ SAĞLIK HİZMETİ KONUSUNDA DANIŞTAYIN KUSUR SORUMLULUĞUNDAKİ YAKLAŞIMI

ÖZET

İDARENİN YÜRÜTTÜĞÜ SAĞLIK HİZMETİ KONUSUNDA DANIŞTAYIN KUSUR SORUMLULUĞUNDAKİ YAKLAŞIMI

ENES YILDIZ

OCAK 2024, ANTALYA

            İdarenin hukukla sınırlı olması ve hukuki bir rejime oturtulması hukuk devletinin en önemli gerekliliklerinden olup vazgeçilmez bütünsel bir yapıtaşıdır. İdare hukukuna da işte bu yüzden ihtiyaç duyulur. İdarenin bu açıdan sorumlu tutulabilmesi, sorumluluğu kusur ve kusursuz sorumluluk olarak ikiye ayrılır.Hekimler ve sağlık çalışanlarının yaptığı işlemlerde idare hukukunun kapsamına girmektedir. Bu makalede ilk olarak, idarenin sorumluluğu tanımlanmış ve sonrasında tam yargı davaları kısaca açıklanmış, daha sonrasında idarenin sağlık kamu hizmetinden ne anlaşılması gerektiği kısaca irdelenmiş ve tıp hukukun temel kavramlarından olan mal praktis açıklanmıştır. Sağlık kamu hizmetinin tıbbi ve idari yönleri, hekimin mal praktis sorumluluğu daha sonrasında bir analize tabi tutulmuştur. Danıştay kararlarıyla da konu desteklenmiş gerekçeler uygulamayla bütünleşmiştir.Makalemiz bir çıkış noktası aramaktadır çünkü hekimlerle hastalar sağlık çalışanlarıyla hastalar sık sık karşı karşıya gelmektedir,elbette makalemizin tüm bu sorunlara çözüm getirme iddiası yoktur olamaz da, lakin bir çıkış kapısı aralanması hedeflenmektedir.

        ANAHTAR KELİMELER: kusur sorumluluğu, mal praktis, sağlık hizmeti, tam yargı davaları 

GIRIŞ

      1.İDARENİN HUKUKSAL SORUMLULUĞU VE TAM YARGI DAVALARI

               Geçmişten günümüze devletin verdiği tüm kararlarda idarenin sorumluluğu sıradan bir şekilde gerçekleşmemiştir. ¹Yüzyıllar içinde gelişen sorumluluk Montesquieu’ den beri süregelen sonucu devlet sınırlandırılabilir hale gelmiştir. Temel insan hakları metinlerinin de ifade ettiği üzere, insanların tükenmek bitmeyen hak arayışı tüm ülkeler de meydana gelmiş bu meydana gelişin tüm ülkelere yansıması olmuştur ve tüm hukuk sistemlerine, yansıması olmuştur. Örneğin  Fransa da idari sürecin çok hızlı bir şekilde benimsenmemesi hala bir ironi olarak karşımıza çıkmaktadır.² Bundan kasıt şudur Fransa da idarenin sınırlandırılabilir olduğunun görüşü son birkaç yüzyılın eseridir. Bu eser kara Kıta Avrupa Sistemlerine  farklı yansımış, ama her ülkede aynı şekilde gerçekleşmiştir. İdarenin somut bir durum üzerindeki etkisi işlemi bir davranış üzerindeki etkisi eylemi olarak vasıflandırılabilir, bunlar durumlara göre olay üzerindeki davranış üzerindeki  etkisini gösterir. Örneğin  bir yönetmeliğin iptali söz konusu yönetmelik burada idari işlemin konusu olsun idari işlemin uygulaması eylemi demektir. İdarenin işlemlerinde ve eylemlerinde uyguladığı uygulamaların farklılık göstermesi, örneğin bir vatandaşa ayrı yıkım kararı uygulanması bir diğer vatandaşa aynı yıkım kararının etkisinin farklı olması vatandaşların tazmin sorumluluğunun vatandaşları bu idari işlem ve eylemlerden farklı etkilenmesi  farklı açılardan gerçekleşmesini bu işlemlerin yansıma yapmasını zorunlu ve görünür kılmaktadır. ³

       1.1.İdarenin Sorumluluğu

            Yukarıda açıkladıklarımızı örnekler üzerinden geliştirelim. Davacı  iddiasında bulunan kişi olan davacıya özel  olan, işyerine ait yangın olayındaki   idarenin doğrudan kusurlu olmasına hükmedilmiştir. İfade etmek istediğimiz şudur ki Bir kişi  dava talebinde bulunmuştur  İddiası kendisine ait olan işyerindeki yangın olayından sorumlu tuttuğu idarenin işlem ve eylemini neden bilgilendirmediğine ilişkindir.  Burada kasıt Çünkü idare aydınlatma yükümlülüğüne dair hizmetin meydana gelmesi aksamaması zarar vermemesinden sorumludur. ⁴İdarenin aydınlatma yükümü ise olaylar ve durumlar karşısında yetkililerin bilgilendirmemesine ilişkindir. İdarenin her ne olursa somut olayda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesi gerekirdi. Şimdi farklı bir örneğe geçmeyi uygun görüyoruz. Geçeceğimiz örnekse ifade edeceğimiz şekilde gerçekleşen olayda idarenin sorumluluğu idarenin uygulamış olduğu bir işlemden söz konusudur. İdarenin

—

 ¹ Şaşmaz A.Y, 2016, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, JESPİR, s.215.

 ² Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.215.

 ³ Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.  215.

 ⁴ Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış,s.215.

         Idarenin sorumluluğu başkasının yapmış olduğu işlem doğrudan kendisinin yapmış olduğu işlemden kaynaklanır. İdarenin   daha sonradan hükümsüz kıldığı, ey işlem senin bir hükmün yok dediği bir işlemi gerçekleştiren ilgili gereksiz harcama uygulamış olduğundan bahisle dava açmıştır. ⁵İdarenin gereksiz harcama yapması demek burada şu demektir. İdarenin kaynaklarını aşırı tüketmesi demektir. Yani idarenin yapmış olduğu bu gereksiz harcama vatandaşı korkutmakla kalmamakta  zarara uğramasına neden olmaktadır.

          Danıştayın açık bir şekilde ifade ettiğini yeniden yorumlamak gerekirse; Olayda meydana geldiği iddia edilen zarar eyleminin, davacı şirketin ihale olayına katılım göstermesinden,10 toplu  yapıdan meydana gelen laboratuvar   hizmet alımının hepsine teklif söylenmesi zorunluluğu oluşturan zarar ile idarenin işlemi arasında nedensellik bağı oluştuğu açıktır.⁶İdarenin toplu yapıları sonucu oluşan laboratuvar ,ile doğrudan idare tarafından gerçekleştirilen işlem olan idarenin işlemi arasında meydana gelen ilişkisel durum vatandaşı mağdur etmektedir.

—

⁵ Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.216. ⁶ Danıştay 10.DE.1998/187, K,1999/6197T.22/1

    1.1.1.İdarenin Kusurlu Sorumluluğu

                    Kamuya ait hizmetin oluşması  anında, hizmetin tamamen icra edilmesi geç uygulanabilir olması  kötü uygulanması  durumlarında bu şu demektir bir not verme işlemini düşünelim gereği gibi yapılmazsa yapılamazsa yapılmak istenemezse veya herkesi ilgilendiren bir yıkım işlemi düşünelim bu yıkım işlemi gerçekleşmezse gerçekleşemezse , tüm toplumu etkilemediği için veya etkilediği toplumu oluşturan insanlar arasında ölçütünde meydana gelen zarar eylemlerinin idarenin kusuruna dayalı olarak zararların giderilmesi gerekir.⁷ Bu durumda bu zarara dayalı olarak ortaya çıkan durum idarenin kusurlu sorumluluğu olarak adlandırılır. Bu yıkımın doğurduğu zarar idarenin sorumlu sınırlandırılabilir olmasını meydana getirir ki bu doğrudan idarenin kusurlu hale gelmesine sebep olur idarenin kusurlu sorumluluğu tam olarak bu durumun gerçekleşmesine denir.⁸

                    Danıştayın ifade ettiği kusurlu sorumluluğu farklı bir şekilde açıklama gerekirse, İdare uygulamakla sorumlu olduğu kamu hizmetlerini  icra ederken , gereken tesisi oluşturmak , bu oluşumun mala ait, kişisel ve ekonomik, olan ve araçların idarenni hizmetine çalışır duruma getirmek  hazır hale getirmek, ve hizmetin uygulanması sürecinde  hizmetin sürecinde ve gereken gibi işlemesine sürekli  olarak görünür halde  tutmak, ve hizmetin uygulanmasını tekrar ve tekrar kontrol etmekle sorumludur . Yukarıda bahsettiğimiz hususların meydana gelmeyişi veya gelemeyişi idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Buna kusura dayanan sorumluluk denir.⁹İdarenin kusura dayanan sorumluluğu ve kusurlu sorumluluk arasında neden sonuç ilişkisi vardır ,önce kusurlu görünen idare harekete geçer ve bu harekete geçiş idarenin tazminat sorumluluğunu doğurur ki buna idarenin bu kusuruna dayanan  sorumluluğu denir.

—

 ⁷Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.216.

 ⁸Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.217.

  ⁹Danıştay, İDDGK, E.2012/1657 K.2014/

  1.1.2.İdarenin Kusursuz Sorumluluğu

                    İdarenin sorumlu tutulabilmesi yalnızca kusura dayanmaz her durumda sorumlu olmak için idare kusurlu olmak zorunda değildir. yalnızca kusura dayanmayışıyla birlikte idare kusuru dahiline örneğin sosyal risk denilen kavramı ele alalım terör olaylarından dolayı idarenin eylem ve işlemlerinde sorumluluğu yoktur  ve sorumluluğu olmaksızın yaptığı işlemlerden sorumlu tutulabilmektedir.¹⁰İdare doğrudan zararı meydana getiren kurum değildir zarar teröristler tarafından meydana getirilmiştir işlenmiştir ama  yine de idare sorumludur işte bu tam olarak idarenin kusursuz sorumluluğunun tanımını oluşturur. İdarenin kusursuz sorumluluğu tehlike hasar tehlikeli bir durum çerçevesinde meydana gelen olaylar, kamu külfetleri karşısında eşitlik gibi kamunun yararına olan şeyi önceden görebilme ve makul uyarlamayı yapabilme ilkelerine dayanmaktadır idarenin kusursuz sorumluluğu hukuk devletinin cismanileşmiş hali gibidir ve tam olarak bu ilkelere dayanır prensiplere dayandırılmaktadır.¹¹ Bazı kavramlar vardır ki danıştay, bu kavramları sık sık prensip olarak kararlarında kullanır hukuk devletinin temel ilkeleri gibi, bu kavramlarda idarenin kusursuz sorumluluğunun olmazsa olmazıdır ’’ adalet ‘’, ‘’ eşitlik’’, ‘’ hakkaniyet’’, ‘’ nefaset ¹²‘’. İşte bu kavramlar dört başı mamur kavramlardır ve kusursuz sorumluluk esnasında idarenin kusursuz sorumluluğundan ayrı düşünülemezler .

                   Mesleki risk mesleğin doğurduğu zarar riskler ,örneğin hekimlik mesleğinde olduğu gibi örneklerini tam olarak gördüğümüz gibi ve kamu görevinden doğan zararlarda da idarenin personellerinin haksız yere işlemiş olduğu veya sağlık idare hizmetlerinden meydana gelen zararlarda kusursuz sorumluluğa giden Askeri Yüksek İdare Mahkemesi AYİM,¹³ idarenin hizmeti yerine getirmesinde gerektirdiği özeni inceler.¹⁴ Özenden kastımız gerekli olan tecrübenin  sonucunda  tüm gerçekleşen unsurlara rağmen idarenin aldığı önlemlerin işlevsiz kılınması etkili olmaması gereken dikkat ve beceriyi personelin gösterememesidir.

—

¹⁰  Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.221.

¹¹ Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.222.

¹² Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış, s.223.

¹³  AYİM 2.D, E.1996/399K.1996/499.T.22.5.1996.

¹⁴ Şaşmaz A.Y, İdarenin Sorumluluğu ve Danıştay Kararları Görünümüne Genel Bir Bakış, s.224.

         1.1.3.Tam Yargı Davaları

                   Basit bir tanımla tam yargı davaları, idarenin eylemlerinden dolayı hakları zarara maruz kalan kişilerce idare zararına açılan davalardır. Tazmin sorumluluğu idare ben bu zarardan dolayı sorumluyum diyor ve davacıya tazminat ödüyor olağanı budur ama bazı durumlarda davacılar hak arayışı içindedirler çünkü idarenin tazmin sorumluluğunu doğrudan yerine getirmemekte getirmek istememektedir. Örneğin ameliyat hatasıyla beraber çocuğun etkilenmesi ve bu etkilenişten doğan zarardan idarenin hastanenin bedel ödemek istemesi, ama bazı durumlarda idare ödemek istemez kendini sorumlu görmez bu durumda davacılar ey idare sen bana zarar verdin veya biz zarardan etkilendik diyerek dava açmak isterler . Bu davalarda yargılama hem vuku bulan olayın maddi yönünü başka bir terimle zararı doğuran işlem veya eylemin hukuka uygunluğunu hem de bunlardan çıkan hukuki neticeyi tespit edecektir. İptal davalarında bir işlemi iptal edince idare sadece işlemi iptal etmiş olur o işlemden doğan sorumluluğu kapsamında tazminat ödemesi hem işlemi hem eylemi tespit edip tazmin sorumluluğu  meydana gelir. Bazı durumlarda bu zarar yoktur aslında ve sorumluluk da gündeme gelmez.Zarar söz konusu değilse bu sorumluluk gmündeme gelemeyecektir.¹⁵

—

 ¹⁵  Koçak T.N, 2021, Tam Yargı Davalarında Zararın Hesaplanmasına İlişkin İlkeler, Adalet Dergisi, s.353.

     GELIŞME

      2.İDARENİN SAĞLIK HİZMETİ VE MAL PRAKTİS KAVRAMI

 

                     Günümüz hukuk anlayışlarında, doktorlar (hekimler)ve sağlık personelleri ‘’ izin verilen risk’’ anlayışı perspektiflerinden  sorumluluklarından yerine getirirler. İzin verilen risk adlı hukuki kavramın tıbbi çevirisi komplikasyon olup sadece tek olarak meydana geldiğinde kusur değildir, hâkim anlayışa göre, nedeni basittir hekimlik tabiiyeti gereği riskli bir meslektir. Hekimliğin riskli bir meslek olması sebebiyle riskli bir meslek olması sonucu hekim  Sadece meydana getirmiş olduğu tıbbi yardımın dikkatle uygulama yükümlülüğü vardır. Çalıştığı sağlık biri ve yaptığı iş tehlikelere açık değilse hekimin sorumluluğu doğar. Hekim komplikasyonlardan risklerden sorumlu değildir hakim anlayışa göre sadece ve sadece hatalardan sorumludur. Hekim stabil uygulamayı yapmaması her durumda yapılması gerekeni yapmaması  ve yaptığı işlem ameliyat esnasında  sırasında meydana gelen zarar oluşan  olan komplikasyon Dünya Tabipler Birliğine göre birbirlerinden ayrılması gereken kavramlardır.¹⁶ Bu iki kavram birbirlerinden ayrılabildiği ölçüde hekimlerin hakkaniyete uygun sorumluluğu gündeme gelecektir.

      2.1. İdarenin Sağlık Hizmeti

                   Doktrinde, İdarenin gerçekleştirmiş olduğu bir hizmetin kamu hizmeti olarak nitelendirebilmesi amaç edinildiğinde bakılması gerekenler şunlardır; o toplum için özelliği ihtiyacı olarak zorunlu ihtiyari olmayan bir mevcudiyetinin olması gerektiğini savunulmuştur.¹⁷  Zorunlu olan bir durumun söz konusu olduğu vatandaşların meydana getirdiği zararlarda, idarenin sağlık personellerinin meydana getirdiği zararlarda zorunluluğun oluşması gerektiği hakim olan görüştür.

                  Anayasa Mahkemesinin bir kararında ifade ettiği şekli başka bir biçimde ifade edelim. Kamu Hizmetinin devlet ya da diğer kamu tüzel kişilerince idarenin dış tarafa benzeyen eylemleri kapsamında idarenin genel esaslarına göre icra edilen hizmetlerin kapsamının dışına çıkan ve çoklu bir çembere yayılan bir içeriği olduğuna hizmetin içeriğinin git gide arttığına karar vermektedir. İdare bu deyimlerden anlaşıldığı idarenin işlemleri her yerdedir yani gittiğimiz her yerde karşımıza çıkmaktadır peki neden sağlık alanında olmasın sağlık alanında da olacaktı ki   Bu da idarenin bize artık sağlık kamu hizmeti olduğunu gösterir. ¹⁸

—

 ¹⁶ Sermet K,2014, Adli Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalı, s.14.

 ¹⁷ Gözde D, 2022, Danıştay Kararları Işığında Sağlık Kamu Hizmetinden Kaynaklanan Tam Yargı Davaları, Danıştay Dergisi, s.125.

 ¹⁸ Gözde D, Danıştay Kararları Işığında Sağlık Kamu Hizmetinden Kaynaklanan Tam Yargı Davaları, s.126.

    2.2. MalPraktis Kavramı

                Ameliyatın ameliyat esnasında  sırasında, tanı sürecinde , yapılan yanlışlar nedeni ile hastanın zarar görmesi durumu oluşur. Zarar meydana gelmesi esnasında tanı sürecinin  Hastalığa ad verme sürecinin gecikme göstermesi, bilimsellik taşımayan güncel olma vasfını yitirmiş eksik olan metotlarla tanı konulması, yani obsesif kompulsif bozukluk tanı sürecinde şifacı getirilirse ve onun verdiği bilgilerle tanı konursa  olmaz test varken işlem esnasında yapılan yanlışlar nedeniyle direk muayene dahi etmeden doktorun ilaç yazması hastanın beden bütünlüğünde meydana gelen aslında Obsesif Kompulsif bozukluk değil otizmli olması nedeniyle boşu boşuna o ilaçları alıp konuşma yetisinin yitirilmesi sonucu  malpraktis kavramının konusunu oluşturur. ¹⁹

—

¹⁹ Sermet K, Adli Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu, s.15.

      3. KİŞİSEL SAĞLIK VERİLERİ VE SAĞLIK KAMU HİZMETİ 

                   Makalemizin bu kısmında sağlık kamu hizmeti çalışanlarının tıbbi ve idari yönlerini kişisel verilerin ne demek olduğunu incelemeye ayırmak istiyoruz Çünkü Kişisel sağlık verilerini anlamak ve yorumlamak esnasında bir sonraki konuda sağlık personellerinin sorumluluğunun ne olduğunun anlaşılabilmesinin altyapısını oluşturacaktır. Kişisel veri kavramıyla alakalı olarak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında açık bir ifadeye yer vermekle Beraber Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunması Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi neden   bahsedilmiştir²⁰.  Yargıtay 12.Ceza Dairesinin Güncel Bir Kararını yeniden ifade edersek, yukarıda bahsi geçen tüm bilgilerin toplumda onu ayırdığını bu yüzden kişisel veri olduğunu ifade etmiştir. Toplumda bireyin birey olasılığını mümkün kılan her şey esasında bir kişisel veri olarak karşımıza çıkar. Tüm kişisel veriler esasında önemlidir ama kişiye konulan bir verinin bilinmemesi bazı alanlarda örneğin sağlık hizmeti gibi bilinmemesi daha önemlidir. Çünkü kimse şizofren olduğunun bilinmesini istemez veya kan  kanseri olduğunun utanır halinden bunu da bir bakıma toplum oluşturur.²¹ O halde sağlıkla ilgili olan tüm kayıtlar hassas veri kategorisindedirler. ²²

                   Vatandaşlara ait verilerin günlük hayatta kullanılması farklı alanlarda kişisel Kişisel verilerin için uygulanan her türlü adımın yansıma halidir²³.  Veri koruma kanunun ilgili hükmünü farklı bir şekilde ifade etmek gerekirse; uygulama kendiliğinden bir mekanizma ile veya kendiliğinden olmayan vasıtalarla saklı tutulması, bir araya getirilmesi, yeniden yorumlanması ya da değişikliğe uğraması kullanılması, farklı kişilere aktarılması  yaygınlık göstermesi, bir araya getirilerek bir ahenk oluşturulması ,engellenmesi ,yok edilmesi ,benzer şekilde kişisel veriler üzerinde yapılan türlü işlem ve eylemi anlatır. kişisel verilerin nasıl uygulandığını işlendiğini burada açıklamak istedik.²4

             6698 sayılı KVKK Kişisel verilerin işlenmesini şu şekilde düzenler. Kanunda geçen ifadeyi yeniden yorumlamak başka terimlerle ifade etmek gerekirse, kişisel verilerin bütünsel olarak veya kısmi olarak otomatik veya bir veri sisteminin parçası haline getirilerek kendiliğinden olmayan vasıtalarla ele geçirilmesi, depo edilmesi, korunması değişikliğe uğratılması, yeniden organize edilmesi ,ifade edilmesi ,aktarılması ,devralınması ele geçirilebilir hale sokulması  tasnif edilmesi kullanımının engellenmesi gibi veriler üstünde meydana gelen her tür işlemi açıklamak istedik. ²⁵

—

 ²⁰Öğet M, 2020, Kişisel Verilerin Korunmasında Özel Sağlık Kuruluşlarının Sorumluluğu, İzmir Barosu Dergisi ,s.193.

 ²¹ Öğet M, Kişisel Verilerin Korunmasında Özel Sağlık Kuruluşlarının Sorumluluğu, s.194.

 ²² Öğe M. Kişisel Verilerin Korunmasında Özel Sağlık Kuruluşlarının Sorumluluğu s.198.

 ²³ Alçın A.A.,2022 Türk Hukukunda Kişisel Sağlık Verileri ve İdarenin Kişisel Sağlık Verilerini Koruma Yükümlüğü, TAAD,s375.

 ²⁴ 95.46EC Sayılı Direktif Madde, 4/2

²⁵  6698 sayılı Kanun, Madde, 3.e

          4. HEKİMİN MAL PRAKTİS SORUMLULUĞU 

                

      Tıp hukukundaki malpraktis kavramını makalemizde daha önce kısmen tanımlama girişiminde bulunmuştuk Ama her bakımdan yetersiz kalan kavramın asıl görünümünü hekimin malpraktis sorumluluğunun görünümünü açıklamak gerekir.. Şimdi Hekimin Malpraktis sorumluluğunun ne manaya geldiğini açık ve net bir şekilde açıklayacağız bunu yaparken hekimin kusur sorumluluğunu ve kusursuz sorumluluğunu netleştirme çabasına girişeceğiz.

                        Doktorların hukuken sorumluluğunun ifade edilebilmesi için, hekim fiilinin hukuka aykırılık oluşturması, yani hukuku bilerek veya isteyerek ihlal etmesi  bir zararın vuku bulmuş olması meydana gelmiş olması, bu zararın hekimin kusurlu bir davranışının kasıtlı olan davranışı sonucunda meydan gelmesine sebebiyet vermiş olması ve eylem ve ile netice arasında illiyet bağının nedensellik bağının var olması gerekmektedir.

                     Böylece hekimin cezai anlamda ve özel hukuk açısından haksız fiil açısından sorumluluğu oluşmaktadır.²⁶ Bunun yanında makalenin aynı sayfasında hekimlerin etik mesleki sorumluluklarının da olduğundan bahsedilmiştir. Hekimler Hipokrat yemini ederler. Yine uygulamada aydınlatılmış onam kapsamında davalar sıkça görülmekte olup, Aydınlatılmış onam hekimin hastaya bir dayatması olarak karşımıza çıkıp ben bu eylemlerimin şu risklerinden sorumlu değilim demesiyle ortaya çıkar. bunların uzmanlık dernekleri tarafından öngörülmesi gerekir. ²⁷

         4.1.Hekimin Kusur Sorumluluğu İhtimalleri

                

          Hekimin dikkat yükümlülüğünde hukuka aykırılık üç alanda varlık gösterir; hastanın doğrudan tedavisi alanında, ameliyat tedavi sonrası ameliyat ve öncesi  ,hastanın bilgilendirilmesi ameliyat öncesinde alanında, yeterli tedavi edici personel bulunması alanlarında personellerin bulunmaması durumunda .Bu yükümlülüklerin ihlali hekimin kusur sorumluluğunu doğurur.²⁸

                  Taksir özen ve dikkat yükümlülüğünü yerine getirmemesi kastın olmaması demektir, taksirin derecesine göre hekimin kusur oranı değişir. Kusurda tecrübeli uzman hekimin standardı bakış açısı ele alınır. Kusurun değişmesi hekimin sorumluluğunu azaltır veya arttırır hekim kusuru oranında sorumlu tutar cezaları şahıslara ait kılmada bireyselleştirilmesinde cezaların kişiselleştirilmesinde de bu oran doğrudan ve dolaylı esas alınır. ²⁹

           4.2. Hekimin Kusursuz Sorumluluk İhtimalleri

         

           Hekimin dikkat yükümlülüğünün beklenti konusu olmayan hallerde kusur sorumluluğu gündeme gelemez gelmemelidir. Hekimin elinde olmayan  sebepler olarak ifade edebiliriz bu sebebleri örneğin acil durumlar; riskleri önleme kafa tramvası geçiren bir bebeğin yaşaması için onun zekasının feda edilmesi gibi. Bu gibi durumlar hekimler sınırlı sorumluluğa sahiptirler. Böyle durumlarda Yargıtayın yerleşik içtihadına göre daha önce yaptığımız komplikasyon teriminin sahasına girip girmediği adli kurul tarafından araştırılmalıdır. ³⁰

—

 ²⁶ Koç S, Adli ve Mali Açıdan MalPraktis ve Hekim Sorumluluğu, s.15.

 ²⁷ Koç Adli ve Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu, s.17.

 ²⁸ Koç Adli ve Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu, s.25

 ²⁹ Koç Adli ve Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu, s.26.

 ³⁰ Koç Adli ve Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu, s.27.

             5.AĞIR VE HAFİF KUSUR KAVRAMI

               Yargıtay Yerleşik İçtihatlarını incelemek ve yeniden ifade etmek gerekirse;   Doktorun meslek sahası içerisinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun bir parçası olarak kabul edilmelidir. Bu ne demektir? Doktor en ufak bir kusurda dahi bulunursa bulunsun yargılanacaktır yani Hekim adeta bir vekil olarak değerlendirilmektedir, bu da onun dikkat ve özen yükümlülüğüne uymasını gerektirir.³¹Hekimin sorumluluğu subjektif olarak hep ağır bir şekilde yorumlanmalı bilirkişiye dahi gereksinim duyulmamladır. ³²Doktor ameliyat esnasında iğne ucu dahi organda unutursa bundan sorumludur. ³³Hastane ve doktor zararın tümünden sorumlu tutulur. ³⁴

          Hekim en hafif kusurundan dahi olsa sorumlu olup bir işçi gibi çalışmalıdır³⁵. Bir Başka Kararında Yargıtay görüşünden caymıştır hekimin kusuru oranında değil zararı oranında sorumlu olması gerektiğinden bahsetmektedir. ³⁶

             Danıştaysa, bu hususu içtihatlarla belirlemiş olup, bazen basit kusuru bazen ağır kusuru baz olarak uyuşmazlıkları çözmektedir.³⁸Farklı bir ifadeyle danıştay hizmet kusurunu yeterli görmektedir. Hizmet kusurunu burada şu şekilde algılamak gerekir bir hizmete dayalı kusur olarak.

        Danıştay Genel Kurulu Mahkeme Kararını yeniden ifade etmek gerekirse; Davacılar, yeterli önlemlerin alınamaması nedeniyle zihinsel ve bedensel engelli doğan çocuklarının hak arayışı içindedirler. ³⁹

            Kişisel kanaatim davacılar bence olayı yanlış yorumlamaktadır dilekçelerinde bu durumun utanılacak bir şey olduğunu söylemişlerdir.

—

  ³¹13.H.D, E.1994 /8557 K.1994 /2158.T.04.03.1994.

 ³²13.H.D, E.1983/7237K.1983/1783.T.14.03.1983.

 ³³ 13.H.D E.2000/8590K.2000/9569.T.06.11.2020

 ³⁴ 13.H.D.E.2005/3645K.2005/11796.T.08.07.2005.

 ³⁵ 13.H.D.E.2005/11159K.2005/17474.T.28.11.2005.

 ³⁶ 13.H.DE.2004/6493K.2004/15431.T.26.10.2004.

 ³⁷ Akgül A, 2016, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden Doğan Tazmin Sorumluluğu ve Danıştayın Yeni Yaklaşımı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s.277.

³⁸ D.İ.D.D.G.K. 2007-2113 E.2011-1468.K

   6.İDARENİN YÜRÜTTÜĞÜ SAĞLIK HİZMETİNDEN DOGAN    SORUMLULUĞU 

             

        Makalemizin önceki kısımlarından kişisel verilerin ne manaya geldiğini ayrıntısıyla incelemiştik. Makalemizin bu kısmında Kişisel Verilerin sağlık personelleri tarafından kötüye kullanımını irdeleyeceğiz. İstanbul da yaşanan bir olay doğrultusunda, insan olan kadın hasta, doğrudan kendi benliğine tedavi gayesiyle, iğne uygulayan erkek olan hemşirenin iletişim aracı olan telefondan tacize maruz kaldığını deklare etmiş somut olay yargıya taşınmıştır. ³⁹

                6698 Sayılı Kanun’da sağlık Kişisel Verilerine ilişkin temel ilkeler benimsenmiştir. Bunlar sırasıyla, Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma, doğru ve gerektiğinde güncel ⁴⁰olma,  meşru açık ve belirli amaçlar için işlenme, işledikleri amaçlarla bağlantılı sınırlı ve ölçülü olma olarak özetlenebilir.

                    Makalemizi uygulamayla bağdaştırmak gerekirse ve kişisel verileri koruma kurumu kararlarını yeniden yorumlamak ve ifade etmek gerekirse; aydınlatılmış onam açık rıza, verilerin nasıl işlendiği alınan teknik ve idari önlemler kişisel veri güvenliği gibi faktörler ön plandadır.⁴¹ 

                   AİHM kararları da sağlık verilerinin önemini vurgulamaktadır hayatidir bu kişisel veriler onların deyimiyle.⁴²AİHM diğer kararlarında da istikrarlı bir şekilde görüşünü sürdürmektedir. AYM nin yerleşik içtihatlarındaysa KVKK ya büyük önem verilmektedir.

                  Sağlık hizmetinin bu durumdan doğan sorumluluğu ise kusur ve kusursuz sorumluluk şeklinde olup yukarıda belirttiğimiz durumlarda ortaya çıkar.⁴³ Danıştaysa bu tür olaylarda idarenin hizmet kusuru bulunduğu yönünde kararlar vermektedir.  ⁴⁴

—

 ³⁹ Özdemir M, Yılmaz M, Kaya H,2022, Kişisel Verilerin 6698 sayılı Kanun Çerçevesinde Korunması,19 Mayıs Sosyal Bilimler Dergisi, s.90.

 ⁴⁰ Özdemir M, Yılmaz, M, Kaya H, Kişisel Verilerin 6698 Sayılı Kanun Çerçevesinde Korunması, s.92.

⁴¹ Özdemir M.Yılmaz M, Kaya H, Kişisel Verilerin 6698 Sayılı Kanun Çerçevesinde Korunması,s.94.

⁴² Alçın A.A, Türk Hukukunda Kişisel Sağlık Verileri ve Kişisel Sağlık Verilerini Koruma Yükümlülüğü, s.386.

 ⁴³Alçın A.A. Türk Hukukunda Kişisel Sağlık Verileri ve Kişisel Sağlık Verilerini Koruma Yükümlülüğü s.395.

⁴⁴ Alçın A.A, Türk Hukukunda Kişisel Sağlık Verileri ve Kişisel Sağlık Verilerini Koruma Yükümlülüğü, s.396.

       7.DANIŞTAY KARARLARI 

                  Danıştay kararlarında ilk kararı farklı bir şekilde ifade etmek gerekirse, ölüme bağlı maddi ve manevi tazminat isteminden doğan istemi sonucu ki buna da hastane enfeksiyon bakterileri, sağlık hizmetinden doğan kötü işletilme sebep olmuştur davacı hekimden tazminat talep etmektedir. Mahkeme bu olayın sonucunda uygun illiyet bağı nedeniyle tazminata hükmetmiştir. ⁴⁵İlişkisel bir bağ vardır danıştay kararları ile hizmet kusuru arasında. Bakteriler ve sağlık hizmeti arasında bağ görmüştür özetle.

                Başka bir kararda Danıştay, Eğitim meslek merkezindeki polis öğrenci adayı olan davacının hakkında Polis olamaz şeklinde verilen kararın iptalini istemesine ilişkindir. ⁴⁶Farklı bir olayda, özel sağlık kurum ve kuruluşların ayakta teşhis ve tedavisi acil durum tedavisi ile ilgilidir. ⁴⁷ Sen bu hastayı ayakta tedavi edip nasıl dikkat etmeden geri gönderirsin ey idare? vs.

       

           Hastane enfeksiyonuna maruz kalması nedeniyle beyin sinir cerrahisi davalının hizmet kusuru bulunduğuna dair iddiası sonucu ölen eşine ilişkindir. Bir Anayasa Mahkemesi kararı da soğuk algınlığı nedeniyle gidilen bir özel hastanede yapılan iğne sonucu sakat kalan hastaya ilişkindir. Ayhan Keçeli ve Diğerleri Başvurusunda, başhekimin yarattığı mağduriyet iddiasına ilişkindir.  ⁴⁹

             Görüldüğü gibi, hastaneyle ilgili veya mal praktis kararları hastanın yararını gözetecek şekilde verilmektedir.

⁴⁵Danıştay15.Daire,E.2013/11488,K.2018/385.T.17.422018

⁴⁶Danıştay8.Daire,201/5019E.2021/456K.T.10.10.2021

⁴⁷Danıştay 10.Daire ,2019/8460, E.2021,4412K.

⁴⁸Danıştay 10.Daire ,2019/6326 K.2020/4036 T.21.10.2020.

 ⁴⁹ A.Y.M,2012/4231, T.23.4.2022

     8. SONUÇ

           Tüm bu yazdıklarımız bize şunu ifade etmiştir. Hekim, idare sağlık hizmeti, riskli bir iştir, tam bu noktada, bu riskler hekimin kusur ve kusursuz sorumluluğunu doğurur. Hekimin riskli işi kısmen bu riskleri alması  İdarenin sağlık hizmeti memurlarının da kişisel verileri koruma da sorumlulukları bulunmaktadırlar. Hastanede çalışan memurlarında hastaların kişisel verilerini korumakla yükümlü olmaları gerekmektedir. Ağır ve hafif kusur kavramının ayırdına varmak gerekir.Hangileri oluşursa sorumluluk doğar vs. Tüm bunlar Anayasa Mahkemesi ve danıştay kararları ışığında yorumlanmalıdır. Çünkü hukuk mahkeme kararlarından bağımsız düşünülemez. Konuyu burada noktalamak istiyoruz.

KAYNAKÇA

1-Mahkeme Kararları

2007-2113E.2011-1468K. (D.İ.D.D.G.K).

2019 /8460e.2021,4412K. (Danıştay 10.Daire).

201/5019E2021/456K. (Danıştay 8.Daire 10 2021, 10).

E.1983/7237K.1983/1783 (13.Hukuk Dairesi 03 14, 1983).

E.1983/7237K.1983/1783 (13.Hukuk Dairesi 14 03, 1994).

E.1998/187K.1999/6197 (Danıştay 10.Daire 11 22, 1997).

E.2004/6493K.2004/1543 (13.Hukuk Dairesi 10 26, 2004).

E2005/3645.K..2005/11796 (13.Hukuk Dairesi 07 08, 2005).

E.2005/11159K.2005/111796. (13.Hukuk Dairesi 11 28, 2005).

E.2013/11488 K.2018/385 (Danıştay 15.Daire 4 17, 2018).

E.2000/8590K.2000/9569 (13.Hukuk Dairesi 11 06, 2020).

2019/6326k.2020 /436 (Danıştay 10.Daire 10 21, 2020).

2012/423 (Anayasa Mahkemesi 4 23, 2022).

      2-Makaleler

A., A. (2016). İdarenin Sağlık Hizmetlerinden Dogan Tazmin Sorumluluğu ve Danıştayın Yeni Yaklaşımı . Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , 277.

A.A, A. (2022). Türk Hukukunda Kişisel Sağlık Verileri ve İdarenin Kişisel Sağlık Verilerini Koruma Yükümlülüğü. AAD, 35.

A.Y.Şaşmaz. (2016). İdarenin Sorumlulugu Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bir Bakış. JESPİR.

D., G. (2022). Danıştay Kararları Işığında Sağlık Kamu Hizmetinden Kaynaklanan Tam Yargı Davaları . Danıştay Dergiis, 125.

K, S. (2014). Adli Tıbbi Açıdan Mal Praktis ve Hekim Sorumluluğu . İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalı, 14.

M, Ö. (2020). Kişisel Verilerin Korunamsında Özel Sağlık Kuruluşlarının Sorumluluğu. İzmir Barosu Dergisi .

M.Y., Ö., Yılmaz , M., & Kaya, H. (2022). Kişisel Verilerin 6698 Sayılı Kanun Çerçevesinde Korunması . 19 Mayıs Sosyal Bilimler Dergisi , s. 90.

T.N, K. (2021). Tam Yargı Davalarında Zararın Hesaplanmasına İlişkin İlkeler . Adalet Dergisi, 353.

3-Kanun Maddeleri

 Direktif Madde. A6EC .

3, M.. 6698 sayılı Kanun .